Английский судья сэр Эдвард Коук [Edward Coke] (1552-1634) в решении по делу Семейна в 1604 году заявил, что « дом каждого человека не только жилье, но и крепость, защищающая его жизнь и здоровье от насилия, обеспечивающая его спокойную жизнь.». С годами стали говорить короче: «Дом человека – его крепость».

В договорном праве сосуществуют два важнейших принципа: принцип свободы договора и принцип добросовестности исполнения договора. Если вдуматься, мы поймем, что эти два принципа находятся между собой в непримиримом противоречии.

Принцип свободы договора подразумевает, что стороны договора имеют друг перед другом ровно те обязательства, которые были предусмотрены их договором, не больше и не меньше. Принцип добросовестности подразумевает, что стороны договора имеют друг перед другом целый спектр других обязательств, вытекающих не из договора, а именно из требования действовать добросовестно, как оно понимается данным правопорядком (воздержание от противоречивого поведения, предоставление контрагенту той или иной информации, учет тяжелой ситуации контрагента и т.п.). Принцип добросовестности может также освобождать сторону от исполнения ее договорных обязательств, если данный правопорядок считает это справедливым в данной ситуации.

Сер Артур Конан Дойль – захисник в кримінальних справах.

В наші дні Конан Дойль, шанований як автор детективів, набагато менше відомий як «лицар безнадійних справ», як висловився один з англійських кримінологів.

Всем известно, какую огромную роль играют свидетели в судебных делах, в особенности, в уголовных делах. Показания свидетелей являются в большинстве дел главнейшим, а часто единственным доказательным материалом, подтверждающим или опровергающим факты, вменяемые в вину обвиняемому. На свидетельских показаниях часто всецело и исключительно основываются судебные приговоры, они составляют главнейшее орудие, которым оперирует правосудие, от них зависит судьба людей, сидящих на скамье подсудимых.

Юридическое образование, хотя и приобретается на отдельном положительном праве, тем не менее, не связано с последним, не живет с ним неразрывной жизнью. Если бы было иначе, юристу пришлось бы дрожать при мысли о том, что нынешнее право, а вместе с тем и его личное значение, как юриста, будет изменено. На самом деле юрист на отдельном праве изучает не толькоэто право, но вместе с тем и право вообще, подобно тому как тот, кто изучает один язык научным образом, вместе с тем получает представление о сущности, законах и проч. языка вообще. Рядом со своим чисто положительным знанием, знакомством с данным правом, юрист обладает еще другим более общим знанием, не прикованным к земле, обладает достоянием, которое не может у него отнять или обесценить никакая перемена права и места. Юридическое образование выходит далеко за пределы какого-нибудь отдельного местного права, в нем встречаются, как на нейтральной, международной почве юристы всех мест и наречий. Предметы их познаний, учреждения и права отдельных стран различны, но способ рассматривать их и понимать одинаков: настоящие юристы всех стран и всех времен говорят одним и тем же языком. Юристы понимают друг друга, но юрист и профан, даже если они говорят о своем отечественном праве, подчас с трудом могут понять друг друга.

Р. Иеринг. Юридическая техника. Перевод с немецкого Ф.С.Шендорфа. С.-Петербург.1905 г.

Из книги "Под сводами Дворца правосудия. Семь юридических коллизий во Франции XVI века" авт. Уваров П.Ю. Отрывок, посвящен истории французской адвокатуры.

Латинские термины и выражения, зачастую употребляемые в юридических текстах без перевода.

Досягнувши певного віку все частіше обертаєшся поглядом у минуле. Іноді корисно оглянути роки, відомі тільки з книжок та спогадів людей, що жили тоді. Це не для лірики. Інтерес суто професійний. Хочу згадати видатного цивіліста минулого століття Олександра Марковича Вінавера.

Стисла біографічна довідка мала б виглядати приблизно ось так.

Вінавер Олександр Маркович народився 23 березня 1883 р. у Вільно. У 1902 р. закінчив гродненську гімназію. У 1907 р. закінчив юридичний факультет Московського університету та був залишений для приготування до професорського звання на кафедрі римського права. У 1907 – 1917 рр. помічник присяжного повіреного округу Московської судової палати. В той же час викладав в вищих учбових закладах Москви та Петербурга. У 1917 – 1924 рр. професор Московського університету. У 1922 – 1929 рр. головний редактор журналу «Право і життя». У 1928 – 1930 рр. професор кафедри цивільного права Казанського державного університету. У 1931 – 1932 рр. юрисконсульт акціонерного товариства «Продукт» у Москві. У 1932 – 1938 рр. очолював юридичне бюро Об’єднаного державного видавництва. У 1938 – 1944 рр. репресований. З 1944 р. професор Свердловського юридичного інституту. Помер 17 березня 1947 р. у Свердловську.

Наукові праці О.М.Вінавера охоплюють питання авторського та договірного права. Він був автором численних коментарів до актів цивільного законодавства.

Далі уривок з блискучої, на мій погляд, статті Олександра Марковича «На межі кримінальної та цивільної неправди». Стаття поєднує майстерність порівняльно-правового аналізу та погляд практика на те, як має використовуватись законотворцем досвід інших країн та кращі надбання юридичної техніки минулого.

Багаторічна практика ведення цивільних справ показує, що наші суди не дуже прагнуть розглядати справи і в цьому непрагненні їм допомагає Цивільний процесуальний кодекс. Зокрема, положення про повернення заяви або скарги, відмови у відкритті провадження, залишення заяви або скарги без розгляду, закриття провадження та інші. Поточний зміст цих положень повною мірою відповідає риториці чергової судової реформи, а саме «розвантажити» суди, запобігти «зловживанням процесуальними правами» і тому подібне. Забезпечується це дуже просто. Відповідні статті ЦПК висувають низку вимог до позивачів, відповідачів та інших учасників цивільного процесу. Ці вимоги зводять до мінімуму або нанівець можливості людини захистити свої права в суді.

В умовах такого «правосуддя» постає питання, як повернути сплачений судовий збір.

В постанові №753/7281/15-ц від 23 січня цього року Верховний Суд України зазначив:

«Законодавство в деліктних зобов’язаннях передбачає презумпцію вини заподіювача шкоди; якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди. Доведення відсутності вини у спричиненні шкоди відповідно до вимог ст.1166 ЦК покладено на відповідача.».

Як адвокат, вважаю за необхідне зазначити, що встановлення «презумпції вини», хоча б і в цивільному праві, річ небезпечна та може завести правозастосування дуже далеко від права і справедливості.

Варто розібратись, чи справді законодавство передбачає «презумпцію вини» заподіювача шкоди. Може Верховний Суд побачив те, чого в законодавстві нема?

6 лютого набув чинності закон №2234 від 7 грудня 2017 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту права дитини на належне утримання шляхом вдосконалення порядку примусового стягнення заборгованості зі сплати аліментів».

Прийняття цього закону сприймається схвально, що цілком зрозуміло оскільки закон ще не застосовували.

Звертається увага здебільшого на спрощення процедури, що встановлює тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Мабуть не читали повний текст закону або читали неуважно. В зв’язку з цим, хотілося б звернути увагу на наступне.

12 грудня цього року Президент України підписав Укази №412/2017 та №413/2017 «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів».

Таким чином, почався дуже важливий процес відходу від радянської моделі територіального судоустрою, що цілком повторював структуру адміністративно-територіального поділу країни і не враховував завдання та потреби відправлення судочинства, які суттєво відрізняються від завдань та потреб адміністративного управління.

4 серпня цього року набув чинності закон України № 2120-VIII від 22 червня 2017 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження гуманного ставлення до тварин». Прочитавши цей закон, я згадав одну історію.

У далекому 1983 році на лекціях з цивільного права нам (студентам) для прикладу того, яке значення має кожне слово в законі, розповідали наступну історію.

До революції 1917 року, а скоріш за все, до Першої світової війни, світські і не дуже дами мали звичку прогулюватися з собачками по перону Київського залізничного вокзалу. Часто-густо, собачки здіймали галас і навіть кидалися на тих, хто поспішав на поїзд. Іноді перебування на пероні було просто нестерпним. Міська влада, щоб покласти цьому край, видала циркуляр, який забороняв прогулянки з собачками на пероні Київського вокзалу. Об’яву про заборону вивісили на видному місці. Один з професорів Київського університету св. Володимира, ім’я якого історія не зберегла, пропонував київській владі змінити всього одне слово в цьому циркулярі. Влада тоді ще слухала професорів. Але відповідь була: «Ну, яка різниця. І так все зрозуміло». Наступного дня професор вийшов на перон Київського вокзалу, тягнучи за собою на мотузці корову. Зрозуміло, що корова створювала на пероні набагато більше незручностей, ніж ті собачки разом взяті. На вимогу поліції забрати корову з перону, професор показував на об’яву та, обертаючись на корову, відповідав: «Здається, це не собачка.»

З питань стратегії захисту в кримінальних справах останнім часом пишуть багато й слушно. Здається, що ще тут можна було б додати крім того, що все це теорія і до життя ніякого відношення не має.

Є один цікавий приклад, хоча й літературний, проте життєвий. В сімдесяті роки минулого століття з’явилась детективна повість «Наймані вбивці» (назва першого перекладу). Автори шведські письменники Пер Валее (шведською -Wahlöö) та Май Шевалль (Maj Sjöwall). Років п’ять-шість тому ця повість знову видавалась. На цей раз під назвою «Терористи».

В одній з глав цієї повісті є все, що нам потрібно для натхнення під час підготовки до захисту в кримінальній справі. Автори майже стенографічно виклали хід судового процесу, який відрізняється від сучасного українського хіба що наявністю присяжних. А чудове художнє втілення інституту державного обвинувачення, в образі прокурора Ульсона, повною мірою відповідає українським реаліям. Одним словом, гарантую майже повну аналогію з тим, що ми бачимо в українських судах сьогодні. До речі, Швеція не завжди була такою омріяною країною, якою нам її малюють останні двадцять років. Сподіваюсь, що в нас є принаймні надія, тому що більшість шведських негараздів сімдесятих ми вже маємо.

Але головне, що нас цікавить в цій главі це образ та поведінка адвоката.

Автори, без сумніву, мають рацію, бо Пер Валее свого часу був репортером кримінальної хроніки.

Отже, слово Перу Валее та Май Шевалль.

25 травня цього року у Верховній Раді було зареєстровано проект Закону № 6507 "Про внесення змін до Цивільного кодексу України". Метою змін є осучаснення фінансової складової вимог щодо форми правочину. Цим проектом пропонується внести зміни до Цивільного кодексу України та передбачити, що у письмовій формі належить вчиняти правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у п’ять і більше разів розмір мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня року, у якому здійснюється правочин, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу. На сьогодні ця межа дорівнює сумі, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (340 гривень).

Нажаль, поза увагою законодавця залишилась очевидна суперечність положень пункту 3 частини.1 ст. 208 ЦК України, в який і пропонується внести зміни, частині 1 ст. 206.

Попередній уривок з книги Р. Гарріса «Школа адвокатури» був присвячений допиту «свого» свідка. Далі йдеться про допит свідка протилежної сторони.

Автор зазначає, що поряд з допитом своїх свідків, немає нічого важливішого й важчого в адвокатській практиці, ніж допит свідків противника. Це найнебезпечніша частина процесу, бо тут помилки майже завжди непоправні. Тому адвокат повинен відповідати високим вимогам: потрібні сміливість і обережність, рішучість і спритність, розсудливість і вірний погляд на речі.

Допит свідків противника автор порівнює з двосічним мечем.

Приховані небезпеки допиту свідка протилежної сторони так невловимі. Вони, так би мовити, висять навіть над виваженими питаннями наймайстерніших адвокатів. Як уникнути цього у наступному уривку.

Однією з підстав для встановлення наявності або відсутності певних обставин цивільної справи за ст. 57 Цивільного процесуального кодексу України (далі – ЦПК) є показання свідків. На підставі ст. 63 ЦПК показання свідка – це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Ст. 57 ЦПК також передбачає, що сторони, треті особи, їхні представники можуть бути допитані як свідки. А пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 12.06.2009р. "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції" роз’яснює це положення наступним чином. Пояснення сторін, третіх осіб та їх представників, отримані не за процедурою допиту свідків (стаття 184 ЦПК), не можуть використовуватися як засіб доказування.

Таким чином, значення допиту свідка чи згаданих осіб як свідків для вирішення цивільної справи очевидне.

Свідки допитуються в порядку, передбаченому ст. 180 ЦПК, в якій зазначено, що допит свідка розпочинається з пропозиції суду розповісти все, що йому особисто відомо у справі, після чого першою задає питання особа, за заявою якої викликано свідка, а потім інші особи, які беруть участь у справі. Серед осіб, які беруть участь у справі ст.40 ЦПК називає і адвокатів.

Отже, адвокат, що бере участь у цивільній справі має опанувати ведення допиту свідка або особи, що допитується як свідок. Найкращим джерелом для натхнення, на мою думку, є книга Р. Гарріса «Школа адвокатури». Деякі фрагменти з неї, що стосуються допиту свідків, нижче.

22 березня цього року Рада з питань судової реформи схвалила, а Президент визначив першочерговим законопроект, що згодом було зареєстровано у Верховній Раді за номером 6232 про внесення змін до Кодексу адміністративного судочинства, Цивільного процесуального, Господарського процесуального кодексів України та цілої низки законів і інших нормативних актів.

Почати варто було б з нової редакції Кодексу адміністративного судочинства. Переконаний, що саме захист прав, свобод та законних інтересів людини, перш за все, у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб є одним з важливих напрямків діяльності будь-якого адвоката.

Закінчуючи огляд глав, присвячених історії адвокатури, з книги видатного юриста минулого Є.В. Васьковського (1866-1942) «Організація адвокатури», ми звертаємося до сторінок історії англійської адвокатури.

Автор вважає, що у багатьох відношеннях історія англійської адвокатури представляє повну аналогію з історією французької адвокатури. Англійці, подібно французам, обдаровані здатністю до адвокатури. Різниця між ними полягає лише в тому, що ця здатність спрямована у англійців в інший бік. У той час як французи - блискучі оратори, що намагаються вплинути не тільки на розум слухачів, а й на їхні почуття, англійці - ділові юристи, сухі діалектики, звертають виняткову увагу на аналіз доказів і нехтують красномовством.

Продовжуючи тему історії адвокатури у викладенні одного з видатних юристів минулого, а саме Є.В. Васьковського (1866-1942), варто звернутися до його нарису з історії адвокатури Німеччини.

Становище адвокатури в Німеччині суттєво відрізняється від її найближчої сусідки – Франції. Євген Володимирович пише, що німецька адвокатура не має такої блискучої історії, як французька, англійська чи північноамериканська.

На думку автора, причини цього наступні. Перш за все, вплив на її розвиток мали несприятливі політичні і соціальні умови. Німеччина була роздроблена аж до другої половини XIX ст. на багато дрібних державних утворень, які нерідко ворогували між собою. По-друге, протягом століть дворянство, духовенство і бюрократія намагалися зробити відправлення правосуддя своєю приватною власністю, і незміцніла державна влада не мала достатньо сил, щоб дати їм належну відсіч. І нарешті, як це не дивно, багато шкоди приносила рецепція римського права, яке містило у собі дуже мало спільного з правосвідомістю німецького народу. Адвокати, будучи в очах народу жерцями невідомого і далекого від нього культу, не викликали довіру до себе, навіть при сумлінному ставленні до справи. Введення таємного інквізиційного, письмового процесу в цивільних і кримінальних справах звело нанівець роль адвокатів у судах. За таких умов адвокат не міг уникнути приниженості, не міг досягти особистої поваги, як правозахисник. Право і відправлення правосуддя були для народу загадкою сфінкса, де при закритих дверях велася війна права і справедливості, проти особистої свободи і честі, а зловживання та помилки суддів нерідко звалювали на адвокатів.

Отже, декілька фрагментів з історії адвокатури Німеччини за книгою Є.В. Васьковського «Організація адвокатури»

Васьковский Евген Володимирович (1866-1942) – адвокат (присяжний повірений), згодом викладач Новоросійського університету (Одеса). Після революції 1917 року в еміграції (Чехословаччина, Польща).

Евген Володимирович є автором підручників з цивільного права та процесу, робіт з юридичної техніки та тлумачення права. Він також редагував переклад німецького видання з «теорії володіння» Рудольфа фон Ірєрінга. Але нам він найбільш цікавий своїми працями з історії, організації та перспектив розвитку адвокатури.

Ось декілька фрагментів з його книги «Організація адвокатури», присвячених історії адвокатури Франції.